IL PRETORE
1. - Con proprio ricorso Ferraro Antonino ha convenuto in giudizio
la soc. S.I.P., proprio datore di lavoro, per ottenerne la condanna
al pagamento dell'indennita' di malattia, per il periodo 13-25 luglio
1988, nel quale egli si assento' dal lavoro per fruire di cure
termali, in forza dell'art. 13, terzo comma, del d.-l. n. 463/1983
conv. in legge n. 638/1983.
Nel costituirsi in giudizio la parte convenuta ha contestato, fra
l'altro:
a) la non dilazionabilita' delle cure;
b) il diritto del ricorrente di fruire, comunque, di congedi
straordinari per cure termali, dal momento che i propri dipendenti
possono godere, compatibilmente con le esigenze aziendali, di ferie
in qualunque periodo dell'anno ed ha chiesto di essere assolta dalla
domanda.
In corso di causa il pretore, ritenutane l'opportunita', ha
disposto c.t.u. medico-legale. Il c.t.u. designato, dott. Paolo
Vergnano, ha quindi motivatamente concluso che le cure svolte dal
Ferraro, pur essendo opportune e proficue in relazione alla patologia
lamentata dal soggetto e non meramente preventive, potevano tuttavia
essere largamente dilazionate.
2. - Cio' posto, va osservato che all'accoglimento della domanda
e' di ostacolo il disposto della citata norma, secondo
l'interpretazione fornita dalle sezioni unite delle suprema Corte
nella sentenza 17 ottobre 1988, n. 5634; interpretazione dalla quale
non pare lecito discostarsi, oltre che per l'autorevolezza della
fonte da cui proviene, anche perche' seguita dalla giurisprudeza e
tale quindi da potersi considerare "diritto vivente" (vedasi da
ultimo pret. La Spezia, 10-24 aprile 1989, n. 181, in informazione
previdenziale, 1989, 1289, ove si legge che "la tutela predisposta
dall'art. 2110 del c.c. opera quando sia riscontrata l'esistenza, nel
soggetto, di uno stato patologico che rende la prestazione temporanea
inesigibile per l'accertata necessita', non dilazionabile sino alle
ferie annuali od ai congedi ordinari, di sottoposizione agli
specifici trattamenti idrotermali, a fini terapeutici o
riabilitativi"; nello stesso senso, con espressioni sostanzialmente
analoghe e con espresso richiamo alle s.u., vedasi anche pretore
Torino, d.ssa Lanza, 12 dicembre 1988 in giurisprudenza piemontese,
1989, I, pp. 121 e segg.; trib. Torino, 25 luglio 1988, ivi, pp. 115
e segg.; Id., 28 aprile 1989, n. 2748, inedita; Id. 27 ottobre 1988,
n. 5914, inedita; pretore Torino, dott. Grosso, 25 ottobre 1988,
inedita; trib. Milano, 18 maggio 1988 in orientamenti della
giurisprudenza del lavoro, pp. 801 e segg.; pret Milano, dott.
Curcio, 17 aprile 1989, ivi, pp. 803 e segg.; pret. Bologna, dott.
Stanzani, 5 luglio 1989, ivi, pp. 805 e segg.).
Nella fattispecie risulta infatti provato, tramite la c.t.u., che
le cure idrotermali erano carenti di quei requisiti di urgenza e
necessita', indispensabili secondo le s.u. per ottenere il permesso
retribuito a carico del datore di lavoro e per poter invocare la
tutela ex art. 2110 del c.c.
Senonche' l'art. 13, terzo comma, del d.-l. n. 463/1983 conv.
nella legge n. 638/1983, come sopra inteso, pare porsi in contrasto
con gli artt. 3, 32, 36, 38 e 102 della Costituzione; onde si rende
necessaria una nuova rimessione degli atti al giudice delle leggi.
3. - Al fine di illustrare la questione occorre prendere le mosse
della sentenza n. 559 della Corte costituzionale che, ad avviso del
pretore, individua con estrema chiarezza e precisione alcuni punti
fermi dai quali non ci si puo' discostare, pena la violazione dei
precetti costituzionali.
Essi possono cosi' essere sintetizzati:
a) equiparazione tra stati patologici acuti e affezioni
croniche e sussunzione di ambedue le patologie nel concetto di
"malattia" di cui all'art. 2110 del c.c.;
b) affermazione che la tutela della salute, al cui presidio e'
posto l'art. 32 della Costituzione, non puo' essere limitata alle
affezioni acute;
c) riconferma del principio che il lavoratore ha diritto al
trattamento economico di malattia non solo in caso di incapacita'
lavorativa direttamente ed immediatamente determinata da stati
patologici acuti, ma anche in vari altri casi (come nei periodi di
sottoposizione ad accertamenti clinici connessi all'insorgenza di
gravi malattie o in quelli di degenza ospedaliera per accertamenti
prodromici ad operazioni chirurgiche) nei quali non e' ravvisabile un
attuale impedimento al lavoro a causa diretta di malattia e pur
tuttavia la prestazione stessa deve ritenersi temporaneamente
inesigibile;
d) enunciazione del criterio interpretativo dell'art. 13 terzo
comma, che deve essere inteso "nel senso che le cure idrotermali ivi
disciplinate sono quelle per le quali risulti accertata la reale
esigenza - per il conseguimento dei divisati scopi terapeutici o
riabilitativi - che esse siano effettuate in periodo extra-feriale".
In tal modo la Corte ha da un lato ridefinito l'evento protetto
dall'art. 2110 del c.c., alla luce dei principi contenuti negli artt.
3, 32, 36 e 38 della Costituzione; dall'altro ha riconosciuto nella
fattispecie disciplinata nell'art. 13 della legge n. 638/1983 "un
ipotesi che rientra a pieno titolo nell'ambito della tutela della
salute garantita dall'ordinamento", tale da comportare le conseguenze
generalmente collegate all'assenza per malattia: "diritto al
mantenimento del posto di lavoro e diritto ad un adeguato trattamento
economico durante il periodo di cure" (cosi' G. De Simone, la Corte
costituzionale e le cure termali, in "Lavoro e diritto", n. 1/1989,
p. 165).
E' ovvio, in tale prospettiva, che non ricorrendo l'ipotesi di
legge ("effettive esigenze terapeutiche o riabilitative"), le cure
idrotermali potrebbero essere effettuate solo durante le ferie
annuali, come del resto si ricava da una lettura a contrario della
norma. A cio' (e non ad altro) ha voluto alludere il giudice delle
leggi, con il riferimento, nel passo di cui sopra, al periodo
feriale.
4. - Pare al pretore che, nell'enunciare il principio di diritto
di cui alla citata sentenza n. 5634/1988, le sezioni unite si siano
discostate ampiamente dall'insegnamento della Corte costituzionale di
cui si e' dato conto sopra.
Hanno infatti affermato (cfr. punto 5 della motivazione riportata
in Foro it., 1988, I, col. 3265) che l'indennita' di malattia spetta
solo ove sussista "l'accertata necessita', non dilazionabile sino
alle ferie annuali o ai congedi ordinari, di sottoposizione del
dipendente a specifici trattamenti idrotermali...", i quali debbano
quindi essere eseguiti "con conveniente tempestivita' nel periodo
extraferiale".
In tal modo le s.u. hanno operato un autentico "rep'echage" di
requisiti che parevano definitivamente superati, quali la "necessita'
non dilazionabile" e l'"indefferibilita'" delle cure, ricavabili
dall'art. 4 della legge 7 agosto 1982, n. 526, ma non dai successivi
testi di legge e ripudiati dalla Corte costituzionale al par. 10
della sentenza n. 559/1987, laddove parla di "requisiti impropri e
troppo restrittivi".
Non solo, ma hanno anche fornito una lettura del citato art. 13
terzo comma, contrastante, oltre che con la pronuncia del giudice
delle leggi, con vari principi costituzionali, come emerge da quanto
segue.
5. -. Un primo profilo di incostituzionalita' riguarda la stessa
proponibilita', con riferimento alle cure idrotermali, della
distinzione tra "cure differibili" e "cure non differibili" o, che e'
lo stesso, tra cure da attuare con "opportuna tempestivita'" e quelle
per le quali non e' dato ravvisare tale requisito.
Invero, come e' stato esposto dal c.t.u. nella sua relazione
scritta ed oralmente dallo stesso pricisato (v. verbale d'udienza) e
specularmente ribadito da altro consulente in causa analoga (cfr.
relazione allegata della dott.ssa A. Marzullo) le cure termali sono,
per loro natura, sempre differibili, poiche' dalla loro effettuazione
non deriva un beneficio immediato (ne' un danno immediato dalla loro
procrastinazione), bensi' le stesse concorrono, in buona sostanza, a
condurre il soggetto, migliorando la sua patologia o contribuendo a
non peggiorarla, ritardandone il decorso, a migliori condizioni di
vita e di cenestesi, assolvedo normalmente anche ad una funzione
preventiva.
Il concetto stesso di indifferibilita' - ed anche di "opportuna
tempestivita'" - e' correlato alla cura di uno stato di acuzie, nei
suoi confronti il trattamento termale e' talvolta incongruo, quando
non addirittura controindicato (come, ad es., nei processi
osteoarticolari di tipo infiammatorio).
Al piu' puo' ammettersi, in specifici e marginali casi (ad es.
affezioni o.r.l. o complicanze post-operatorie a seguito di
interventi sull'apparato uro-genitale femminile) che possa profilarsi
un'alternativa terapeutica tra cure di tipo farmacologico e terapie
di tipo idrotermale. Peraltro, ha ribadito il c.t.u., la terapia
farmacologica anche in questi casi e', per sua stessa natura,
prioritaria poiche' piu' efficace e, comunque, si e' al di fuori
dalla correlazione tipica malattia cronica-cura idrotermale, poiche'
l'ipotizzata alternativa puo' porsi esclusivamente nelle fasi di
riacutizzazione di una malattia cronica.
Con riferimento, invece, allo stato patologico cronico nel suo
divenire complessivamente considerato, il beneficio connesso allo
svolgimento delle cure idrotermali si determina soprattutto merce'
l'opportuna programmazione dei cicli di cura che, secondo il c.t.u.,
sia pure in via di larga approssimazione, va calibrata secondo
cadenze regolarmente intervallate, possibilmente coincidenti con un
periodo immediatamente antecedente al presumibile riacutizzarsi della
malattia.
La stessa programmabilita' del trattamento termale, determinabile
in base all'esperienza ed alle conoscenze medico-legali, denota in
modo palmare l'oggettiva differibilita' del trattamento stesso.
Emerge pertanto l'irragionevolezza di una disposizione di legge
che, basandosi su un presupposto concretamente irrealizzabile,
diventa di fatto inapplicabile dal giudice: in tal modo e' impedita,
in violazione dell'art. 102, primo comma, della Costituzione,
l'esplicazione stessa della funzione giurisprudenziale, in quanto il
giudice e' chiamato ad applicare una norma impossibile.
Tale irragionevolezza determina altresi' la violazione dell'art. 3
della Costituzione.
L'art. 13, terzo comma, citato e' stato predisposto al fine di
fornire una piu' penetrante tutela al diritto costituzionale alla
salute. In realta' e tenendo conto della lettura fornita dalle s.u.,
la norma sortisce un effetto contrario a quello avuto di mira.
Chi ha usufruito di un ciclo di cure termali potra' bensi' fornire
la prova che esse sono da connettere ad effettive esigenze
terapeutiche o riabilitative; non potra' invece mai fornire la prova
che non erano differibili fino al periodo di fruizione delle ferie e
cioe' che dovevano essere effettuate con conveniente tempestivita'
rispetto al periodo di congedo feriale.
La qual cosa e' del resto attestata dall'esito dei giudizi di
merito intesi ad ottenere dal datore o dall'I.N.P.S. l'indennita' di
malattia correlata al periodo di sottoposizione al ciclo di cure
idrotermali. Essi terminano infatti immancabilmente, laddove il
giudice ha fatto tesoro dall'insegnamento delle s.u., con una
pronuncia di rigetto, la quale fa seguito, nell'iter logico della
motivazione, al mancto assolvimento dell'onere della prova in ordine
ai requisiti di cui sopra (si richiamano, in proposito, le sentenze
avanti citate, che si allegano).
6. - Appaiono inoltre violati gli artt. 3, 32 e 38 della
Costituzione. Soggetti in situazioni omogenee (malati cronici o
recidivanti) vengono infatti trattati in modo disuguale, sia tra loro
che in relazione ai malati acuti; talche' risulta contemporaneamente
vulnerato il diritto costituzionalmente tutelato di chi soffre di
tali affezioni a curarle convenientemente e del lavoratore ad avere
adeguata copertura retributiva.
Invero, la malattia cronica o recidivante puo' comportare per il
malato l'esigenza di curarsi (anche) tramite cure termali, allo
stesso modo che la malattia acuta puo' comportare la necessita' di
terapia farmacologica.
Conseguentemente il costringere a rinviare le cure termali ad
un'epoca futura, di fatto significa, ad avviso del pretore, impedire
al malato di curarsi; in modo del resto non dissimile dall'impedire,
in ipotesi, a chi ne abbisogni, di assumere dei farmaci.
In altre parole, se malattia cronica e' malattia a tutti gli
effetti e se e' accertato - e debitamente documentato - che il
trattamento termale e' utile ed opportuno per la cura di tale
affezione, non si vede la ragione per differenziarlo dalle terapie
proprie delle malattie acute; essendo irrilevante che non abbia
efficacia esclusiva o definitiva, ma solo coadiuvante e
complementare.
Ne' appare plausibile il differenziare malati cronici tra loro,
sotto il profilo della differibilita' o meno delle cure, senza con
cio' ledere anche il diritto alla salute di costoro.
A parere del pretore qualunque differenziazione (e quindi anche
ammettendo per un momento che sia proponibile quella impostata sul
dualismo differibilita'-indifferibilita', peraltro scientificamente
criticabile) si porrebbe in contrasto con i precetti costituzionali,
non apparendo aderente alla linee gia' indicate da Corte
costituzionale n. 559/1987.
Invero, una volta accertata la reale esigenza dell'effettuazione
delle cure, in temini di congruita' terapeutica del trattamento
termale rispetto alla malattia e di presumibile beneficio alla salute
del malato, sia pure non immediato, ma distribuito nel tempo secondo
la caratteristica tipica di tale trattamento, ogni altra
differenziazione appare ultronea poiche' discrimina situazioni tra
loro uguali, vulnerando altresi' il diritto alla salute
costituzionalmente tutelato.
7. - Ed ancora, in relazione agli artt. 3 e 36 della Costituzione,
l'interpretazione accolta dalle s.u. non si sottrae alle censure gia'
mosse nelle ordinanze di remissione che diedero luogo alla pronuncia
n. 559/1987, poiche' configura una lesione del diritto ad una
retribuzione sufficiente e dignitosa o, alternativamente, alle ferie,
atteso che pone il lavoratore nella condizione di rinunciare, per
curarsi - e laddove il datore di lavoro conceda permessi non
retribuiti - o all'una o, in parte rilevate, alle altre, facendone
cosi' venir meno la funzione di ristoro psico-fisico delle energie
consumate dal lavoro.
8. - A cio' aggiungasi che dopo la sentenza 30 dicembre 1987, n.
616, della Corte costituzionale, che ha sancito l'illegittimita'
dell'art. 2109 del c.c., nella parte in cui non prevede che la
malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospenda il decorso,
dovrebbe reputarsi inammissibile ogni possibile profilo di
differibilita' delle terapie idrotermali.
Se queste rispondono infatti ad effettive esigenze di cura e
riabilitazione, allora e' indubbio che in forza del disposto di legge
di cui sopra non potrebbero ritenersi coincidenti con le ferie
annuali, comportando anzi de jure il loro differimento temporale.
In difetto di cio' risulterebbe infatti violato l'art. 36, ultimo
comma, della Costituzione.
9. - Appaiono violati, da ultimo, gli artt. 3, 32, 36 e 38 della
Costituzione, sotto un ulteriore profilo.
Come ricordato in apertura di ordinanza, i dipendenti della
convenuta possono fruire delle ferie in qualunque momento dell'anno.
La qual cosa comporta l'impossibilita', per definizione, di
configurare la stessa ipotesi di indilazionabilita' delle cure sino
al periodo feriale, potendo la terapia essere tendenzialmente fatta
coincidere con il congedo feriale, direttamente determinato dal
dipendente (fatte ovviamente salve le esigenze aziendali).
In tal modo i dipendenti da aziende che non prevedono un unico e
predeterminato periodo di ferie non avrebbero mai diritto al
trattamento di malattia, in occasione della fruizione delle cure
idrotermali, ancorche' indifferibili o indilazionabili.
Ben diversa e' invece la situazione di quei prestatori che, per
decisione dell'imprenditore o in base ad accordi aziendali o
collettivi, fruiscono delle ferie collettive; ai medesimi, nei casi
ritenuti indifferibili, viene infatti riconosciuta la copertura
indennitaria a titolo di malattia.